黨的十九大提出堅持全面依法治國，堅持依法治國與以德治國相結(jié)合，體現(xiàn)了我們黨對中國傳統(tǒng)文化中德治思想的繼承和發(fā)展。在老齡化形勢愈發(fā)嚴峻的形勢下，加強養(yǎng)老領(lǐng)域的立法愈加重要。

    在我國歷史上，自西漢儒家思想取得正統(tǒng)地位以來迄清代以降，孝道與法治如影隨形，相互融合滲透，成為中國傳統(tǒng)法律倫?；牡浞短卣?。這其中，最著名的莫過于“存留養(yǎng)親”司法制度?！按媪麴B(yǎng)親”制度創(chuàng)制于北魏孝文帝時期，成型于唐代，是指在符合“孀婦獨子”等留養(yǎng)條件的情形下，經(jīng)刑部提出留養(yǎng)申請，獲皇帝首肯后，免予死刑，在施以一定處罰后準其留養(yǎng)的制度。

    清代刑部“說帖”中的“存留養(yǎng)親”

    “說帖”一詞多出現(xiàn)于明清兩代，主要用作“便柬”、“便帖”、條陳、建議書、告示或啟事之類。至清代乾隆年間，“說帖”在普遍意義上的官方文書范疇中派生出法律的涵義，在刑部發(fā)展成為各司及律例館官員核覆外省題咨部示以及奉旨承辦案件時，所需擬具并呈堂鈞定的定罪量刑意見書。“說帖”涉及的對刑事案件的定罪量刑意見，體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)的德法并舉、以禮入法的法治思想。

    道光元年說帖中有此案例一則：

    監(jiān)候待質(zhì)逸犯準留者準查辦。山東司查犯罪存留養(yǎng)親之例，乃國家法外之仁，然查辦皆系已定爰書之犯，其遣軍流徒監(jiān)候待質(zhì)人犯親老丁單應(yīng)否準予查辦？例無明文。惟查死罪情輕之犯倘犯親老疾應(yīng)侍，例準隨本聲請，或俟秋審時查辦，均得仰邀恩，準比例觀參，則犯該軍流徒罪之犯按首從罪名，均在準予留養(yǎng)之例者，雖例應(yīng)監(jiān)候待質(zhì)，似尚可先照現(xiàn)定罪名查辦，照例枷賣取保，便其侍養(yǎng)，以推錫類之仁。此案劉法楷因聽從逸犯劉重輝販私拒捕，審依販賣私鹽在三百斤以上不將賣鹽人姓名據(jù)實供出于本罪上加一等定擬。例于販賣無引私鹽杖一百、徒三年律上加一等杖一百流二千里，為從減一等杖一百徒三年。據(jù)供系在逃之劉重輝起意，旁無證佐，例應(yīng)監(jiān)候待質(zhì)。惟母老丁單，取具地鄰供結(jié)咨請留養(yǎng)，并聲明軍流留養(yǎng)枷號四十日徒犯一個月相去僅止枷號十日。若在逃首犯罪應(yīng)不準留養(yǎng)者，現(xiàn)獲從犯，自應(yīng)俟監(jiān)禁五年限滿再行查辦。其在逃首犯既系例準留養(yǎng)，即使將來獲犯質(zhì)系從犯為首，再行提案補枷十日于罪名仍無出入。劉法楷應(yīng)請先照現(xiàn)定罪名枷責發(fā)落取具的保準其存留養(yǎng)親，將來緝獲劉重輝如供系該犯為首再行補枷十日等因。尚得情法之平。應(yīng)如該省所咨辦理。

    這份說帖中討論的“劉法楷因聽從逸犯劉重輝販私拒捕”一案，最后的處理意見是“應(yīng)請先照現(xiàn)定罪名枷責發(fā)落取具的保準其存留養(yǎng)親”，涉及“存留養(yǎng)親”這一傳統(tǒng)社會“以孝為先”法律適用原則?！按媪麴B(yǎng)親”制度作為中國封建社會所獨有的一種刑罰制度，從北魏入律至清末修律，一直作為中國古代法律家族化、倫常化的具體體現(xiàn)而存在于律條中。

    存留養(yǎng)親制度的文化價值

    “存留養(yǎng)親”制度本身具有的合理性決定了其能夠在傳統(tǒng)社會存在1400年之久，蘊含著豐富的文化傳統(tǒng)。

    （一）減輕社會養(yǎng)老負擔的現(xiàn)實需要。由于“存留養(yǎng)親”與養(yǎng)老密切相關(guān)，因此養(yǎng)老金的現(xiàn)狀對該制度的構(gòu)建至關(guān)重要。人力資源和社會保障部副部長胡曉義曾透露，2014年職工養(yǎng)老征繳收入增長明顯低于支出增長，養(yǎng)老基金收支缺口愈加明顯，一些省份當期已經(jīng)收不抵支。而有港媒則稱，內(nèi)地2015年將面臨3000億元養(yǎng)老金缺口，可見養(yǎng)老壓力之巨大。由于長期的計劃生育，社會正逐漸變成以“421”家庭為主，我國面臨著未富先老的窘境。當子女逐漸成為家里的主要勞動力，老人對子女不僅僅是物質(zhì)上的依附，還有精神上的依附，若子女因為犯罪被送進監(jiān)獄，而老人們已經(jīng)退休或沒有勞動能力，他們的生活必須要靠社會、政府救濟，那么養(yǎng)老金的缺口必然更加難以彌補。2010年轟動全國的“藥家鑫案”，造成了兩個家庭的悲?。菏芎φ邚埫钅暧椎暮⒆佑谰玫厥チ四赣H，藥慶衛(wèi)一家則因其子藥家鑫被判死刑而變成了“失獨家庭”。因此，如果有一種類似“存留養(yǎng)親”制度的存在，將會大大減小社會的養(yǎng)老負擔。而將社會的養(yǎng)老負擔分給本應(yīng)履行義務(wù)的犯人承擔，既能減輕國家的養(yǎng)老壓力又能通過犯人的勞動創(chuàng)造財富。

    （二）繼承與復(fù)興中華傳統(tǒng)文化的需要。自清末以來，一系列的革命與動蕩逐漸將我們從傳統(tǒng)文化中剝離。人們?nèi)粘Ｉ钪幸搽y以找到傳統(tǒng)文化的影子。雖然傳統(tǒng)文化不像以前那樣影響生活的方方面面，但是民眾的骨子里還流淌著傳統(tǒng)的血液，“孝”文化依舊在人們的心中根深蒂固?！靶ⅰ蔽幕恰按媪麴B(yǎng)親”制度存在的基礎(chǔ)，也是依據(jù)，這就為“存留養(yǎng)親”制度現(xiàn)代化適用打下思想基礎(chǔ)?！按媪麴B(yǎng)親”是“孝”文化的體現(xiàn)，是典型的儒家化的制度。將“存留養(yǎng)親”引入法律中，將本屬于犯人的責任劃歸本人，這樣既減輕了社會與民眾的壓力，同時也給犯人一個改過自新的機會，避免家庭破裂，讓家的溫暖消融犯人心中作惡的沖動。

    存留養(yǎng)親制度的法治價值

    在2012年3月14日公布的新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中，關(guān)于可以監(jiān)視居住的適用條件其實已經(jīng)融入了“存留養(yǎng)親”制度的內(nèi)在價值精神。“存留養(yǎng)親”制度這一富有中國特色的法律規(guī)定重新煥發(fā)了青春，使嚴肅的法律也充滿了人情味，真正做到了法與理的結(jié)合，切實保障和尊重了人權(quán)。而對于生活不能自理的人來說，這不僅體現(xiàn)出我國法律的人文情懷，也實實在在解決他們生活中的不便，對于刑罰的實施以及建設(shè)社會主義和諧社會也具有借鑒意義。

    （一）“存留養(yǎng)親”制度的思想基礎(chǔ)對當代的借鑒意義?！按媪麴B(yǎng)親”制度的思想基礎(chǔ)主要為儒家的“孝道”和恤刑思想。中國傳統(tǒng)文化中，“百善孝為先”的思想在百姓心中根深蒂固。不論是古代還是現(xiàn)代，這種思想都一直為大眾所倡導(dǎo)。《憲法》第四十九條就明確了孝敬父母的基本義務(wù)：“父母有扶養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)。”與古代傳統(tǒng)孝文化相比較，時代背景有所改變，但孝文化傳統(tǒng)在現(xiàn)實中一直存在。尤其是老齡化社會問題出現(xiàn)的當今，“存留養(yǎng)親”制度所反映的敬老恤老、弘揚孝道的傳統(tǒng)，更是值得珍視。因此在我們當代法律的制度設(shè)計中，也更需要突顯“孝”之理念。另外，“存留養(yǎng)親”制度也體現(xiàn)了“恤刑”思想。從古代的亂世重刑到現(xiàn)代的“少殺”政策，法律的制定越來越重視人道主義精神。在建設(shè)社會主義和諧社會的時代，法律尤其是刑法不再是僅依靠嚴峻的規(guī)定而使眾人心生畏懼而遵守，而是通過理性的權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定，不斷增強其科學(xué)性，以此來教育指引人們的行為?！按媪麴B(yǎng)親”制度所體現(xiàn)出的“慎刑”思想，對當今刑罰制度的“輕緩化”、“人性化”發(fā)展奠定了思想基礎(chǔ)，具有重要意義。

    （二）“存留養(yǎng)親”的制度的法律適用效果的現(xiàn)代借鑒意義?！按媪麴B(yǎng)親”制度是解決國家刑律與常情倫理間沖突的一種較為迂回緩和的方式，從現(xiàn)代意義來說，就是對法律適用的社會效果的關(guān)注。中國正處于社會轉(zhuǎn)型過程中，這一時期，如何使法律在作用于社會關(guān)系之后收到良好的社會效果，對于我國法治與社會建設(shè)都有重要意義。當然，追求社會效果的背后是受害方與加害方的利益衡量。如藥家鑫案件，盡管確實應(yīng)當以法律為準繩，嚴格依照刑法進行判決，但本文認為在依法自由裁量的過程中，不僅應(yīng)當考慮受害方的利益，也要慎重考慮到犯罪之人一方，包括其家庭的利益，這樣才能真正達到長遠的良好的社會效果。同時，“存留養(yǎng)親”制度還有利于改造、教化罪犯。該制度利用了親屬間的親情來教化和改造犯人。現(xiàn)代的法律同樣也可以利用親屬間的親情來教化和改造犯人，完善我國的刑罰制度，更好地保障人權(quán)?！按媪麴B(yǎng)親”制度兼顧犯罪人一方利益的權(quán)衡，為現(xiàn)代司法公平正義的實現(xiàn)具有重要的參考價值。 

    （三）“存留養(yǎng)親”的制度設(shè)計的現(xiàn)代借鑒意義。“存留養(yǎng)親”制度對中國封建社會的法制建設(shè)和社會統(tǒng)治都有著深遠而積極的意義。當代的緩刑制度與“存留養(yǎng)親”制度有一定的相似之處，二者都是基于一定的情節(jié)考量，對犯罪之人應(yīng)受刑罰的減緩。盡管兩種制度存在的時代背景發(fā)生了極大的變化，“存留養(yǎng)親”制度中仍存在值得借鑒之處，可有助于緩刑制度的完善。目前在確定是否對犯罪人適用緩刑時，主要根據(jù)犯人的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)。借鑒“存留養(yǎng)親”制度，筆者認為可將犯罪人家庭情況作為緩刑適用條件的考慮因素。由犯罪人所贍養(yǎng)、撫養(yǎng)和扶養(yǎng)的直系親人，若確實有待照顧且非犯罪人再無可托付的情況，應(yīng)被納入緩刑適用的考慮因素。這樣可以盡量避免因犯罪導(dǎo)致的“留守老人”、“留守兒童”問題加重，一定程度上緩解由犯罪導(dǎo)致的社會壓力。當然，如果將犯罪人家庭情況作為緩刑適用條件的考慮因素，則需要建立相應(yīng)的健全的調(diào)查機制，對犯罪人的成長經(jīng)歷、家庭環(huán)境進行了解，通過其同學(xué)、朋友、家長、鄰里對犯罪人的性格等各方面進行全面調(diào)查。其次，若將贍養(yǎng)撫養(yǎng)因素納入緩刑適用的考慮范圍，那么緩刑撤銷之規(guī)定也應(yīng)進行相應(yīng)修改。筆者認為可以把虐待老人兒童、不履行贍養(yǎng)撫養(yǎng)義務(wù)的行為作為因考慮贍養(yǎng)撫養(yǎng)因素而獲緩刑之人的緩刑撤銷條件之一。在緩刑考驗期內(nèi)，要對緩刑適用對象的家庭表現(xiàn)進行考察，要把緩刑適用對象贍養(yǎng)老人、撫養(yǎng)子女的表現(xiàn)作為考察內(nèi)容的重要部分。當然，除了緩刑之外，“存留養(yǎng)親”制度對現(xiàn)代的假釋、監(jiān)視居住等制度以及法律文化的發(fā)展都有重要的借鑒意義，具體的制度完善與發(fā)展有待更多的研究。 

    道光元年的這份“說帖”，是清代乃至傳統(tǒng)社會德治或以禮入法的縮影。清代刑部“說帖”中大量判例包含了禮治或德治的“本土資源”，體現(xiàn)出中華民族幾千年精神文明的歷史成就。中國社會受禮治主義影響深遠，以儒家思想為主流的禮治包羅萬象，幾乎是禮儀習(xí)俗、宗教道德、典章制度、法律政令等全部社會規(guī)范的總和，其在調(diào)控社會方面帶有一種整合色彩。在一定程度上,禮起著安人寧國、抑制暴政、撫恤于民的作用。另外，中國法律參與社會治理有價值取向上的實用主義。中國是一個“人口大國”,地區(qū)差異、城鄉(xiāng)區(qū)別、民族特點構(gòu)成了千姿百態(tài)的必須考慮的社會因素。這就要求法律文化本土資源的利用應(yīng)當與社會需要而非空泛理想相結(jié)合，形成能夠?qū)嶋H解決問題的制度和規(guī)則。

    （作者系中國社會科學(xué)院法學(xué)所與北京市住房貸款擔保中心聯(lián)合培養(yǎng)博士后）

    ■ 張緒峰